В последние 2-3 года набирает популярность бизнес с лотерейными терминалами. Бизнес активно продвигается многочисленными производителями терминалов, которые сулят операторам сетей 200$ прибыли в день с киоска, и безоблачное будущее. В реальности прибыль, как обычно зависит от многих факторов, а «безоблачное будущее» для многих операторов лотерейных киосков превратилось в «войну» с правоохранительными органами за право работать. Причина наезда правоохранителей одна - лотерейные терминалы при всей легальности формы, как две капли воды похожи на игровые автоматы, с которыми законодатель и правоохранители успешно борются. Не будем вдаваться в глубокие подробности и выделять критерии легальности лотерейных терминалов. Отметим лишь, что есть «правильные» лотерейные терминалы, работающие с организаторами электронной лотереи, где розыгрыш осуществляется на удаленном сервере (сервер организатора лотереи) по правилам такого организатора. Есть «неправильные», представляющие собой, по сути, игровые автоматы, где лотерея (розыгрыш) осуществляется без привлечения операторов – непосредственно аппаратным комплексом такого автомата. В настоящее время идет не один десяток судебных процессов, связанных с арестами оборудования, выяснениями к какому «виду» лотереи (или не лотереи) они относятся. Среди многочисленных процессов хотим обратить Ваше внимание на пример находчивых предпринимателей, выбравших вариант лотерейного бизнеса посредством торговых автоматов (или, если хотите замаскированных под торговые автоматы). Пример первый (ТУЛЬСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 8 ноября 2012 г. по делу N 33-2830). Прокуратура Тульской области в рамках осуществления надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации проведена проверка исполнения требований части 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", запрещающих деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр за пределами игорных зон с 01.07.2009 г. Проведенной проверкой было установлено, что в лотерейном киоске, расположенном по адресу:, в районе, проводится Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея c использованием торгового оборудования. Лотерейный киоск по указанному адресу установлен индивидуальным предпринимателем Г. на земельном участке, находящимся в его пользовании на основании договора аренды земельного участка от 01.03.2012 г., общей площадью 2,5 кв. м. Организатором бестиражной лотереи является ООО Л. ООО Л. выдано разрешение N 876 от 16 мая 2011 г. на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи в период с 16 мая 2011 г. по 16 мая 2016 г. Между ООО Л. и ООО Ф. заключен договор оказания услуг по распространению лотерейных билетов N 1р от 15.06.2011 года. Между ООО Ф. и индивидуальным предпринимателем Г. заключен договор возмездного оказания услуг от 08.12.2011 N 60/11, согласно которому индивидуальный предприниматель Г. обязуется предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи Проведение указанных выше бестиражных лотерей осуществляется индивидуальным предпринимателем Г. путем распространения лотерейных билетов с использованием аппаратно - программного комплекса "торговый автомат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" и программного обеспечения "торговая программа "Сантехник". Согласно договору от 07.12.2011 N 329КП киоск по реализации лотерейных билетов принадлежит на праве собственности индивидуальному предпринимателю Г. Согласно договору от 08.12.2011 N А/59 оборудование - устройство по реализации лотерейных билетов Л1 с программным обеспечением "торговая программа "Сантехник", принадлежат ЗАО "Ф. и арендуется у Общества индивидуальным предпринимателем Г. Пунктами 9.2, 10.3, 10.5, 12.7 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "" - (далее Условия) предусмотрено, что факт выпадения выигрыша на лотерейный билет может определяться с помощью торгового аппарата по распространению лотерейных билетов или участником лотереи самостоятельно. Все предоставленные к получению выигрыша лотерейные билеты проходят процедуру идентификации, то есть проверку на подлинность, отсутствие подделок, подтверждение факта выпадения и размера выигрыша. Идентификация выигрышного лотерейного билета и выдача выигрыша по нему происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов Лотереи. Выплату выигрышей на местах Организатор лотереи вправе поручить распространителям лотерейных билетов. Выигрыши выплачиваются на протяжении всего срока проведения лотереи. Распространение лотерейных билетов осуществляется организатором или распространителями лотерейных билетов как в ручном режиме, так и с использованием торгового оборудования. Лотерея является беспроигрышной, т.е. каждый билет Лотереи содержит выигрыш. Размеры выигрышей наносятся на лотерейные билеты специализированным полиграфическим предприятием на стадии их изготовления, то есть до распространения этих лотерейных билетов среди участников Лотереи. При проведении лотереи Участник непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и предоставления лотерейного билета может определить размер выигрыша лотерейного билета (п. п. 7.1, 7.2 - Условий). Изготовление лотерейных билетов осуществляется специализированными полиграфическими предприятиями, обеспечивающими производство лотерейных билетов с необходимыми уровнями защиты от подделки, по образцам, утвержденным Организатором Лотереи. Общее количество изготовляемых билетов и структура выигрышей устанавливается Организатором. Билеты выпускаются сериями и имеют сквозную порядковую нумерацию. Производство лотерейных билетов охраняется от несанкционированного доступа к информации, оборудованию и продукции, за что несет ответственность производящее предприятие. Порядок распространения лотерейных билетов опирается на принцип абсолютной добровольности их приобретения. Одновременно в системе распространения могут находиться лотерейные билеты нескольких серий (п. п. 12.2, 12.3, 12.5, 12.6 - Условий). Реализация лотерейных билетов осуществляется с помощью Устройства по реализации лотерейных билетов Л1. Самостоятельная работа Устройства без лотерейных билетов невозможна. Приобретение билетов через Устройство происходит путем оплаты стоимости билета (в соответствии с п. 13.1 Условий стоимость билета составляет руб.). Как установлено судом, и не оспаривалось представителем прокуратуры, в оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, поскольку в связи с Условиями проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи выигрыш определяется до проведения лотереи по правилам Организатора лотереи. Согласно заключению судебной компьютерно-технической экспертизы N 12/18 от 05.07.2012 года, выполненной АНО "Научно-исследовательский центр экспертизы и сертификации", установленный в результате проведенного экспертного эксперимента алгоритм работы представленных на экспертизу плат в испытательном стенде, в качестве которого использовался торговый автомат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" подтвердил назначение, описанное в пункте 1 Технического паспорта торгового автомата "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" и сертификатах соответствия N 06.001.0812, 06.001.0809; атрибуты специализированного программного обеспечения, обнаруженного на запоминающих устройствах, представленных для проведения экспертизы электронных плат (флэш-накопители) совпадают с атрибутами программного обеспечения, указанного в сертификатах соответствия N 06.001.0812, 06.001.0809; признаки вмешательства в оборудование или изменение оборудования, установленного на устройстве, не обнаружены; логика работы и аппаратное устройства "Торговый автомат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1", часть которого являются исследуемые плата, не предусматривает его функционирование в случае отсутствия билетов. Использовать автомат по назначению можно только в случае наличия специализированной кассеты, содержащей лотерейные билеты в виде ленты; устройство определяет выигрыш лотерейного билета на основании считанной специальной камерой и расшифрованной программным обеспечением информации, нанесенной на лотерейный билет в виде двумерного штрих-кода; также билеты содержат индивидуальные номера, защитный слой, под которым находится информация о выигрыше, на оборотной стороне билета присутствует техническая информация; в результате проведенной экспертизы представленных объектов алгоритмы или процедуры, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша лотереи до начала такого розыгрыша, не обнаружены. Выигрыш определяется в момент приобретения участником лотерейного билета. При этом, данным заключением установлено, что торговый автомат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1", частью которого являются исследуемые системные блоки, не являются игровым автоматом. Исследуемые устройства (два системных блока) являются частью Торгового автомата "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" и предназначены для обеспечения управления указанным Торговым автоматом путем выполнения программного обеспечения в части обеспечения взаимодействия и работы всех входящих в состав аппаратных компонент; АПК Торговый автомат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" предназначен для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Суд обоснованно признает данное экспертное заключение допустимым доказательством, поскольку оно является полным, всесторонним и объективным, выполнено квалифицированным специалистом; эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по делу, что подтверждается его подписью на первом листе экспертизы; выводы эксперта логичны, последовательны и непротиворечивы. Как видно из материалов дела, экспертиза проведена в соответствии с гражданским процессуальным законом. Какие-либо данные, свидетельствующие о низком профессиональном уровне эксперта и его компетентности, что могло бы поставить под сомнение выводы экспертизы, в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены. Таким образом, оценивая вышеуказанное заключение судебной компьютерно-технической экспертизы, суд пришел к выводу о том, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 соответствует техническим паспортам и не является лотерейным. Технической возможности проводить тиражную лотерею на данном оборудовании с исследованным программным обеспечением не имеется. Данное оборудование является торговым оборудованием по продаже лотерейных билетов для проведения бестиражной лотереи. Программа визуализации не связана с вероятностью выигрыша, данная программа служит для визуализации и улучшения восприятия данной программы пользователем. Технической и программной возможности влиять на предопределение выигрыша или проигрыша нет. Выигрышные комбинации лотерейных билетов заданы на стадии изготовления лотерейных билетов. Устройство не может работать без наличия специализированной кассеты с билетами. Признаки контрафактности данного программного обеспечения не обнаружены. Соответствие оборудования заявленным требованиям также подтверждается Сертификатом соответствия. Программное обеспечение, установленное на Устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. В нарушение вышеуказанной процессуальной нормы, прокурором аргументированных доводов в подтверждение того, что вышеуказанное "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" относится к функциям игрового оборудования, а деятельность индивидуального предпринимателя Г. по проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи с использованием в качестве торгового оборудования аппаратов, имеющих функции игровых автоматов, является деятельностью, связанной с проведением азартных игр, суду представлено не было. Не было представлено заявителем суду и доказательств несоблюдения Г. условий проведения лотереи, что могло быть отнесено, как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр. Проанализировав с учетом положений вышеприведенных норм пояснения участвующих в деле лиц, исследованные письменные доказательства и установленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства и, дав всему этому оценку в соответствии с требованиями ст. 67 ГПК РФ, суды пришли к выводу об отказе прокурору в удовлетворении заявленных требований, поскольку, как установлено судом, устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение "Сантехник", установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам. Пример второй (ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 16 марта 2011 г. по делу N А27-11525/2010). Индивидуальный предприниматель Н. занимается розничной торговлей билетами "Мгновенно" с использованием нестационарной торговой сети (торговых автоматов) и с дополнительным предоставлением бесплатных услуг по доступу в сеть Интернет. По результатам проверки принадлежащего предпринимателю Н. торгового автомата Инспекцией составлены акт от 19.05.2010 N 13 и протокол об административном правонарушении от 01.07.2010, на основании которых вынесено постановление от 13.07.2010 N 17/ккм о привлечении названного лица к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 3 000 руб., и выдано предписание от 13.07.2010 об установлении в 30-ти дневный срок во все имеющиеся у него торговые автоматы контрольно-кассовой техники. Предприниматель не согласившись с налоговой обратился в суд. Суды удовлетворили требования предпринимателя Н. о признании незаконным и отмене постановления от 13.07.2010 N 17/ккм и предписания от 13.07.2010, исходили из того, что объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций установили, что предпринимателем Н. используется торговый аппарат N 617 с серийным номером 008329, позволяющий приобретать билеты "Мгновенно" с одновременной или последующей их активацией. Вместе с тем Инспекцией не представлены суду доказательства, позволяющие сделать достоверный вывод о том, что осуществляемая предпринимателем Н. розничная торговля билетами "Мгновенно" является деятельностью по приему платежей физических лиц, при осуществлении которой согласно положениям Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и Федерального закона Российской Федерации от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" должна использоваться контрольно-кассовая техника. Как видно из приведенных примеров, во-первых, физическое распространение лотерейных билетов через «торговые автоматы» позволяет операторам лотерейного оборудования дистанцироваться от «игрового прошлого», во-вторых, избежать необходимости установки контрольно-кассовой техники в оборудовании. Насколько успешной окажется данная форма, и перейдут ли все «лотерейники» на торговые автоматы – вопрос времени. |
